Les entreprises privées sont conduites à passer des contrats avec les personnes morales de droit public. Celles-ci font appel aux procédures de marchés publics pour répondre à leurs besoins en matière industrielle, de travaux, de fournitures, de services ou de prestations intellectuelles.
Les particularités du contrat administratif
Le contrat administratif est un contrat lié à l’exécution du service public et donc doté de caractéristiques particulières compte tenu des exigences de rigueur du service public.
1. La qualité des parties
Les entreprises privées peuvent conclure des contrats administratifs avec les personnes morales de droit public. Celles-ci agissent pour le compte d’un intérêt général supérieur et sont mises en place par un pouvoir politique. Il en existe plusieurs catégories : l’État (exemples : ministères, juridictions), les collectivités territoriales (régions, départements, communes) et les établissements publics (exemples : Opéra national de Paris, CNRS, universités).
2. Les clauses exorbitantes de droit commun
Le contrat administratif se caractérise par le fait que l’un au moins des cocontractants est une personne publique ou son représentant. Il a généralement pour but de permettre ou de faciliter le fonctionnement du service public. Dans l’intérêt général, l’administration détient des pouvoirs particuliers et unilatéraux. On parle de « pouvoirs exorbitants de droit commun » pour exprimer cette inégalité.
Une clause exorbitante est une clause qu’on ne trouve pas dans les contrats de droit privé parce qu’elle y serait illégale. Sa présence détermine le caractère administratif du contrat.
Exemple : modification unilatérale du contrat par la personne publique.
L’illustration la plus flagrante de ces pouvoirs exorbitants est la possibilité pour la personne publique de résilier unilatéralement le contrat administratif pour motif d’intérêt général.
La passation de marchés publics
La personne publique demandeuse de travaux, fournitures ou services et qui désire les faire exécuter par une entreprise en passant par la procédure des marchés publics est appelée « pouvoir adjudicateur« . Elle choisit l’entreprise et est donneuse d’ordre.
Les contrats administratifs sont soumis aux principes de protection des deniers publics, de lutte contre la corruption, de recherche d’efficacité, de concurrence loyale, ce qui limite les pouvoirs de la personne publique quant au choix du cocontractant.
1. La négociation et les marchés publics
Les marchés publics sont soumis au Code des marchés publics et obéissent à des principes fondamentaux tels que le libre accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.
Les procédures négociées en revanche permettent à l’acheteur public de choisir le titulaire du marché après sélection des candidats et négociation des conditions avec un ou plusieurs d’entre eux.
2. La procédure de l’appel d’offres
Le droit des marchés publics regroupe de très nombreuses procédures d’autant plus lourdes et complexes du point de vue des modalités de publicité et de mise en concurrence que les montants concernés sont élevés. La procédure de l’appel d’offres permet l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.
a) Définition
L’appel d’offres est la procédure par laquelle la personne publique choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.
L’appel d’offres est dit ouvert lorsque tout candidat peut remettre une offre. Il est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres les candidats qui y ont été autorisés après sélection. Le marché est attribué par la personne responsable du marché après avis de la commission d’appel d’offres.
Les marchés sont passés sur appel d’offres quel que soit le montant du marché. L’appel d’offres est obligatoire pour les marchés au-delà du seuil de 135 000 euros HT pour l’État, et de 209 000 euros HT pour les collectivités territoriales.
b) Les étapes de l’appel d’offres
- Le lancement de l’appel
Il suppose la rédaction d’un cahier des charges, la réalisation d’une publicité (exemple : dans un journal spécialisé national), la fixation d’un délai de réception des candidatures.
- Le choix d’une offre
Une commission examine les offres et choisit l’une d’elles en fonction des critères d’attribution : qualité, prix, critères techniques, esthétiques et fonctionnels, coût global d’utilisation, rentabilité, caractère innovant, service après-vente, assistance technique, date de livraison, etc. Ces critères doivent permettre de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse. Ils ne doivent pas être discriminatoires et doivent être suffisamment précis, annoncés en amont de la procédure, être pondérés ou à défaut hiérarchisés.
- La fin de la procédure
L’adjudicateur doit publier l’avis d’attribution du marché et des informations doivent être fournies aux entreprises non retenues de manière à respecter l’obligation de transparence du Code des marchés publics.